(TBKTSG) – Hợp đồng FIDIC do Hiệp hội Các kỹ sư tư vấn quốc tế biên soạn (FIDIC)(1) đang được áp dụng khá phổ biến tại Việt Nam trong hoạt động xây dựng. Trong quá trình hành nghề tư vấn, chúng tôi nhận thấy có nhiều sự khác biệt giữa FDIC và pháp luật Việt Nam mà các bên có liên quan cần quan tâm để tránh những tranh chấp không đáng có.
Đang xem: Hợp đồng fidic là gì
Doanh nghiệp vận tải chật vật tồn tại mùa dịch Covid-19
Giảm thiểu khủng hoảng việc làm bằng chính sách đồng bộ
Engineer (thường được gọi là nhà tư vấn) là một chủ thể có vị trí rất quan trọng trong các hợp đồng FIDIC.
Nhà tư vấn là chủ thể được chủ đầu tư bổ nhiệm/chỉ định để tiến hành quản lý hợp đồng, triển khai dự án và chi phí cho nhà tư vấn do chủ đầu tư trả. Hiện nay, vai trò của nhà tư vấn vẫn thường bị nhầm lẫn dẫn đến tranh chấp.
Thứ nhất, nhà tư vấn không đơn thuần là người đại diện của chủ đầu tư, hành động nhân danh và vì lợi ích của chủ đầu tư.
Theo FIDIC, nhà tư vấn phải hành động và ra các quyết định một cách công bằng (fair determination), được độc lập hoạt động (neutrally) và mọi hoạt động phải tuân thủ theo trình tự, thủ tục, thời gian được quy định một cách nghiêm ngặt.
Một mặt, nhà tư vấn thay mặt nhà đầu tư trong nhiều việc như phát hành các chứng chỉ thanh toán, chứng chỉ nghiệm thu, thông báo công trình đáp ứng điều kiện để nghiệm thu…
Mặt khác, nhà tư vấn lại như là một tư vấn giám sát khi phải luôn theo dõi sát sao hoạt động của nhà thầu và từ đó đưa ra các chỉ thị phù hợp cho nhà thầu trong các công tác xây dựng nếu thấy cần thiết.
Đặc biệt, nhà tư vấn lại có vai trò như là một trong những kênh giải quyết tranh chấp, khiếu nại đầu tiên và hữu hiệu đối với các bên trong hợp đồng.
Thứ hai, trong thực tế, nhiều chủ đầu tư lại đồng nhất vai trò của nhà tư vấn với vai trò của tổ chức tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình (điều 120 Luật Xây dựng 2014 và điều 26 Nghị định 46/2015/NĐ-CP) và/hoặc ban quản lý dự án (điều 66 Luật Xây dựng 2014), dẫn đến chủ đầu tư ủy thác toàn bộ vai trò cho nhà tư vấn và không thuê các tổ chức tư vấn giám sát hoặc lập ban quản lý dự án theo quy định pháp luật.
Đến khi xảy ra tranh chấp, nhà thầu đã viện dẫn luận cứ rằng nhà tư vấn không có đủ thẩm quyền để đưa ra các chỉ thị hoặc đưa ra các quyết định thay thế tổ chức tư vấn giám sát và ban quản lý dự án để phản đối các yêu cầu của nhà tư vấn, từ đó từ chối trách nhiệm bồi thường.
Theo FIDIC 2017, chủ đầu tư sẽ bổ nhiệm/chỉ định nhà tư vấn với những tiêu chuẩn cụ thể do chính chủ đầu tư quyết định dựa trên tiêu chuẩn mẫu của FIDIC. Chính vì vậy, trong rất nhiều trường hợp, nhà tư vấn không thể đóng vai trò là tổ chức tư vấn giám sát và/hoặc ban quản lý dự án do không đáp ứng đủ điều kiện theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành.
Cho nên, khi ký kết các hợp đồng xây dựng có tham chiếu FIDIC, các doanh nghiệp cần lưu ý xác định rõ vai trò của nhà tư vấn.
Nghiệm thu công trình theo FIDIC và nghiệm thu theo pháp luật Việt Nam cũng có sự khác biệt. Theo FIDIC, việc nghiệm thu hoàn toàn là quyền của các bên trong hợp đồng dựa trên nội dung của hợp đồng và tình trạng hoàn thành trên thực tế. Công trình sẽ được xem như đã được nghiệm thu bởi các bên nếu (i) công trình đã được hoàn thành theo hợp đồng bao gồm việc vượt qua các cuộc kiểm tra của chủ đầu tư; (ii) chứng chỉ nghiệm thu đã được phát hành hoặc được xem là đã được phát hành.
Trong một số trường hợp các bên có thể thỏa thuận thêm các điều kiện nghiệm thu như: (i) khi nhà tư vấn đã gửi thông báo không phản đối cho nhà thầu đối với các hồ sơ hoàn công; (iii) nhà thầu đã tiến hành việc tập huấn (training) cho các chủ thể có liên quan theo quy định của hợp đồng (điều 10.1 của Red Book). Như vậy, theo FIDIC, điều kiện về sự phê duyệt, chấp thuận của cơ quan chức năng không được đặt ra.
Tuy nhiên, theo pháp luật Việt Nam, việc nghiệm thu công trình phải được chấp thuận từ cơ quan chức năng. Cụ thể, theo điều 31 và 32 Nghị định 46/2015/NĐ-CP, dù nghiệm thu từng hạng mục hay nghiệm thu toàn bộ công trình, việc nghiệm thu phải được cơ quan cảnh sát phòng cháy và chữa cháy ra văn bản nghiệm thu về phòng cháy và chữa cháy; được cơ quan phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường cấp giấy xác nhận hoàn thành công trình bảo vệ môi trường của dự án; và phải được cơ quan có thẩm quyền khác theo quy định của pháp luật có liên quan (nếu có) ra văn bản chấp thuận.
Xem thêm: Ma Trận Trực Giao Là Gì – Nghĩa Của Từ Ma Trận Trực Giao Trong Tiếng Việt
Ngoài ra, đối với từng loại công trình (ví dụ công trình quan trọng quốc gia…), phải được cơ quan có thẩm quyền tương ứng kiểm tra công tác nghiệm thu và ra văn bản chấp thuận kết quả nghiệm thu của chủ đầu tư.
Khác biệt này rất cần được lưu ý bởi lẽ sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến thời điểm chuyển giao rủi ro, thời điểm bắt đầu giai đoạn bảo hành. Bên cạnh đó, giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng thường sẽ được giảm xuống kể từ thời điểm công trình được nghiệm thu.
Qua thực tiễn hành nghề, tác giả cũng từng xử lý vụ việc công trình đã được cơ quan nhà nước nghiệm thu đi vào sử dụng, nhưng hai bên trên thực tiễn vẫn chưa hề có một chứng chỉ nghiệm thu theo hợp đồng.
Từ đây, tranh chấp đã xảy ra khi nhà thầu cho rằng công trình đã được nghiệm thu, do đó, giá trị bảo lãnh thực hiện phải được giảm xuống tương ứng, số tiền mà chủ đầu tư (retention money) đã giữ lại của nhà thầu phải được hoàn lại cho nhà thầu, trong khi chủ đầu tư cho rằng công trình chưa được nghiệm thu khi nhà tư vấn chưa cấp chứng chỉ nghiệm thu cho nhà thầu và nhà thầu đang chậm trễ thời gian hoàn thành công trình.
Do đó, các bên trong hợp đồng cần hiểu rõ sự khác biệt này để có những thỏa thuận chi tiết trong hợp đồng phù hợp với pháp luật Việt Nam hiện hành.
Theo FIDIC, chủ đầu tư và nhà thầu có thể thỏa thuận trách nhiệm bồi thường với mức thiệt hại được tính trước nếu như nhà thầu không hoàn thành công trình đúng tiến độ (điều 8.8 của Red Book). Sự tiên liệu trước giá trị thiệt hại giúp cho nhà thầu giới hạn được nghĩa vụ bồi thường của mình khi chậm trễ trong việc hoàn thành công trình, cũng giúp cho chủ đầu tư không mất quá nhiều công sức, thời gian cho việc tính toán thiệt hại phát sinh (một việc không hề dễ dàng).
Giải pháp của FIDIC trong vấn đề này được đánh giá là hợp lý với đặc thù của hợp đồng xây dựng vì mức bồi thường thiệt hại được các bên thống nhất thường là kết quả của một quá trình tính toán, tiên liệu hợp lý và cẩn trọng của các hai bên.
Trong khi đó, pháp luật Việt Nam thừa nhận hai hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, đó là: (i) phạt vi phạm và (ii) bồi thường thiệt hại. Vậy bồi thường thiệt hại tính trước là phạt vi phạm hay bồi thường thiệt hại?
Thứ nhất, phạt vi phạm theo luật Việt Nam là việc bên vi phạm có nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm, bất kể có thiệt hại hay không và mức độ thiệt hại như thế nào. Khoản phạt vi phạm chỉ như là một hình thức răn đe của bên bị vi phạm đối với bên vi phạm để buộc bên vi phạm phải thực hiện hợp đồng.
Trong khi đó, mục đích của việc bồi thường thiệt hại tính trước trong FIDIC lại có tính chất bù đắp, khắc phục thiệt hại mà chủ đầu tư phải chịu do hành vi vi phạm tiến độ của nhà thầu. Do đó, thiệt hại tính trước không nên được hiểu là phạt, mà nên được hiểu là bồi thường thiệt hại.
Thế nhưng, bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt Nam lại có quy định không thống nhất giữa các văn bản. Theo Luật Thương mại 2005, thiệt hại được bồi thường là toàn bộ thiệt hại thực tế phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng và bên bị vi phạm buộc phải có đầy đủ căn cứ chứng minh. Trong khi đó, Bộ luật Dân sự 2015 lại quy định cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.
Dưới góc độ thực tiễn xét xử của các cơ quan tài phán, việc có thừa nhận tính pháp lý của các thỏa thuận về bồi thường thiệt hại tính trước trong hợp đồng hay không vẫn là vấn đề chưa có cách hiểu thống nhất.
Do đó, chủ đầu tư cần lưu ý rằng, khi tranh chấp được đưa ra xét xử, vẫn tồn tại rủi ro thiệt hại ước tính không được công nhận. Đồng thời, nhà đầu tư nên dự liệu về khả năng phải chứng minh thiệt hại của mình khi yêu cầu cầu bồi thường bằng cách lưu trữ đầy đủ các hồ sơ và chứng cứ.
Bên cạnh ba điểm khác biệt nêu trên, nhiều vấn đề khác vẫn chưa có sự tương thích giữa FIDIC và pháp luật Việt Nam. Do đó, trong quá trình soạn thảo hợp đồng, các doanh nghiệp cần chú ý từng chi tiết để tránh xảy ra tranh chấp về sau.
(1) Bài viết này sẽ dựa trên quy định của mẫu hợp đồng FIDIC năm 2017 áp dụng cho công trình thiết kế bởi chủ đầu tư (Sách đỏ – Red Book), vì đây là mẫu hợp đồng được sử dụng khá nhiều tại Việt Nam, có thể được sử dụng trong bất kỳ loại hợp đồng xây dựng kỹ thuật nào.